Bestaande en nieuwe fiscale grenzen voor het lenen van de eigen BV

In dit blog bespreken we een recente uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden- waarin een directeur-groot aandeelhouder bovenmatig leende van zijn eigen BV – en het nieuwe wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen BV. Dit wetsvoorstel is op 18 september 2018 aangekondigd en moet 1 januari 2022 in werking treden maar kan nu al reden zijn om te handelen (door bovenmatige schulden af te lossen).

 Veel aandeelhouders hebben een schuld bij hun eigen BV
 Menig directeur-grootaandeelhouder (dga) heeft een schuld aan zijn eigen BV. Deze schuld kan zijn ontstaan in verband met een te hoog consumptiepatroon, voor de financiering van privébeleggingen of voor de aankoop of verbouwing van een eigen woning. We bespreken de gevolgen bij bovenmatig lenen, het fiscaal voordeel van beleggen in box 3 met een lening van de eigen BV en het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen BV

Hof Arnhem-Leeuwarden

Wanneer is sprake van bovenmatig lenen hetgeen kan resulteren in belastingheffing?
Een vermogende dga was enig aandeelhouder van een BV met een eigen vermogen van 89 miljoen. De dga kocht een woning en omliggend onroerend goed en liet het geheel zeer kostbaar verbouwen. Daartoe sloot hij een lening met zijn eigen BV die eind 2009 € 25 miljoen bedroeg. De eigen woning werd getaxeerd op € 19,5 miljoen zodat de woning voor € 5,5 miljoen onder water stond. Zijn box 3 vermogen was nihil. De aandelen in de BV met een waarde van €89 miljoen behoorden tot box 2. Volgens de dga was dit tekort van € 5,5 miljoen geen fiscaal probleem. Hij was immers te allen tijde in staat om dit deel van zijn schuld aan de BV af te lossen door middel van een dividenduitkering. Deze zienswijze was echter strijdig met een arrest van de Hoge Raad uit 2004. Hierin is bepaald dat sprake is van een winstuitdeling (dividenduitkering) indien een vennootschap aan zijn aandeelhouder geld uitleent waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost. In dat geval wordt aangenomen dat de aan de aandeelhouder verstrekte bedragen de vennootschap definitief hebben verlaten. Dat wordt niet anders indien het bedrag van die lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering. De inspecteur moet in deze situatie de winstuitdeling bewijzen.

Het Hof was van mening dat de inspecteur in die bewijsopdracht was geslaagd en dat de dga zich ervan bewust was of had moeten zijn dat € 5 miljoen van de eigenwoning lening – het dekkingstekort, – niet zou worden terugbetaald aan de BV. Aangenomen werd dat deze € 5miljoen ten laste van de winstreserves zou komen. Daarom werd het gebruteerde bedrag van de winstuitdeling bepaald op € 5.882.353 (100/85 x 5 mio). De BV nam 15% dividendbelasting ad € 882.353 op deze wijze voor zijn rekening. In privé was de aandeelhouder nog 10% inkomstenbelasting ofwel €588.235 verschuldigd. Het Hof was derhalve met de inspecteur van mening dat de lening in feite een winstuitdeling was.

De dga die dergelijke problemen wil voorkomen, moet erop toezien dat zijn inkomen toereikend is om consumptief krediet bij zijn eigen BV te kunnen aflossen. Ook doet hij er verstandig aan om daadwerkelijk te gaan aflossen. In de praktijk gebeurt dat vaak niet; de schuld loopt jaarlijks op. Indien de dga een lening heeft opgenomen voor de aankoop of verbouwing van een eigen woning, of voor het doen van privé investeringen (beleggingen) moet er in elk geval op toezien de lening niet hoger is dan de (onbezwaarde) waarde van de woning of de belegging. Een dekkingstekort (lening hoger dan woning of belegging) is in principe geen fiscaal probleem indien dat wordt afgedekt door (liquide) box 3 bezittingen. Mocht er toch een dekkingstekort ontstaan, is het te overwegen om met de belastingdienst contact op te nemen. Door het maken van afspraken met de belastingdienst over rente en aflossing kan vaak worden voorkomen dat een winstuitdeling wordt geconstateerd en belastingheffing plaatsvindt.

Beleggen in box 3 met een lening van eigen BV kan fiscaal voordelig zijn?
De dga die graag weg blijft van fiscale spanningen maar wel wil beleggen, kan dat het beste op naam en voor rekening en risico van zijn BV doen (in beursgenoteerde effecten of vastgoedfondsen). Daar staat wel een hoge fiscale prijs tegenover. Zowel de inkomsten (dividend, rente of huur) als de latere waardestijging wordt bij de BV belast (20% a 25% vennootschapsbelasting). Indien vervolgens deze beleggingswinst als dividend wordt uitgekeerd wordt deze opnieuw belast (25% inkomstenbelasting). De cumulatieve belastingdruk loopt daardoor op tot 40% a 43,75%. Het ligt daarom nogal voor de hand dat veel dga’s het beleggingskapitaal vanuit de BV naar privé (box 3) willen overhevelen.

De makkelijke maar pijnlijke route is dividend uitkeren. Het beleggingskapitaal wordt dan direct met 25% gereduceerd (box 2 heffing inkomstenbelasting). Dat netto kapitaal kan hierna in box 3 worden belegd. De inkomsten uit beleggingen zijn dan als zodanig niet belast. De waardestijging wordt belast tegen een tarief van 0,086% a 1,617%.

De moeilijkere maar fiscaal vriendelijkere route is in privé geld lenen van de BV en met dat geleende geld in privé beleggingen aankopen. Indien de waarde van de belegging hoger wordt dan de lening is alleen dat waardeverschil belastbaar tegen 0,086% a 1,617% (inkomstenbelasting box 3). Elk jaar opnieuw. De dga zal rente over zijn lening van de BV moeten betalen. Deze rente is bij de BV belast tegen 20 a 25% vennootschapsbelasting. Indien de beleggingen in waarde blijven stijgen is dit fiscaal de aantrekkelijkste route. Wanneer die beleggingen echter in waarde dalen en er een dekkingstekort ontstaat, kunnen geschillen met de belastingdienst ontstaan. Het optuigen van dit beleggingsmodel is daarom maatwerk. Ook moet rekening worden gehouden met het wetsvoorstel excessief lenen.

Wetsvoorstel excessief lenen van eigen vennootschap
Wie het wetsontwerp leest, ontwaart de tijdsgeest. Indien de BV aan de aandeelhouder een lening verstrekt, beschikt deze over de liquiditeiten van de vennootschap zonder dat een fiscale afrekening plaatsvindt. Het maakt niet uit of deze lening zakelijk strikt zakelijk is (voldoende zekerheden, rente en aflossingsverplichtingen) en ook met een willekeurige derde zou kunnen zijn aangegaan. De regering beschouwt zelfs dit lenen als een ontoelaatbare vorm van belastingontwijking en wil de fiscale afrekening (box 2 inkomstenbelasting) daarom naar voren halen.

Het wetvoorstel moet 1 januari 2022 in werking treden. Indien de som van schulden van een aanmerkelijk belanghouder aan zijn vennootschap op peildatum 31 december 2022 meer dan € 500.000 bedraagt, wordt het meerdere als fictief inkomen uit aanmerkelijk belang in de heffing betrokken tegen het verhoogde box tarief van 26,9%. Eigenwoning schulden worden hier onder voorwaarden van uitgezonderd.

De hiervoor beschreven rechtspraak (Hof Arnhem Leeuwarden) blijft van toepassing. Indien een lening aan de aandeelhouder wordt verstrekt – of deze lager of hoger dan € 500.000 is doet niet ter zake – en op dat tijdstip al vaststaat dat dit geld de vennootschap definitief heeft verlaten, is direct sprake van een winstuitdeling. Aan de fictieve dividenduitkering wordt niet meer toegekomen.

Fictieve inkomen uit aanmerkelijk belang
Aan het einde van het jaar, voor het eerst op 31 december 2022, wordt gekeken of de € 500.000 grens door de aandeelhouder (inclusief partner en kinderen) is overschreden. Indien de lening €600.000 bedraagt, is de overschrijding € 100.000. Voor dat bedrag wordt in box 2 fictief inkomen uit aanmerkelijk belang aangenomen. In box 3 verandert er niets: de schuld blijft € 600.000. Indien in het volgende jaar de schuld oploopt naar €750.000 bedraagt het fictief inkomen uit aanmerkelijk belang € 150.000.

Het fictieve inkomen uit aanmerkelijk belang houdt in dat de schuld aan de BV geheel in stand blijft zodat vanuit privé niet aftrekbare rente aan de BV moet worden betaald die bij de BV belast is. Dat is niet erg aantrekkelijk. Wat nog veel minder aantrekkelijk is, is dat bij uitkering van € 750.000 (echt) dividend het gehele bedrag in de heffing wordt betrokken. Er wordt géén korting verleend voor het reeds eerder belaste bedrag: het fictieve dividend ad €100.000 respectievelijk € 150.000. Het signaal van de regering is kennelijk: zorg voor een aflossing van die schuld zodat deze maximaal € 500.000 bedraagt. Dit kan door het tijdig doen van een (echte) dividenduitkering waarbij het netto dividend met de schuld wordt verrekend. Ook kan worden afgelost door bijvoorbeeld in privé gehouden effecten of andere beleggingen tijdig aan de BV over te dragen. Wanneer toch geen aflossing voor het bovenmatige deel van de lening zou plaatsvinden, wordt dubbele heffing voorkomen pas voorkomen wanneer de aandelen worden verkocht. Indien de aandelen in dit voorbeeld worden verkocht voor € 1 miljoen wordt de belastbare opbrengst teruggebracht naar € 750.000 (1 miljoen -/- 250.000 fictief dividend).

Eigenwoning schulden van eigen BV
Indien na inwerkingtreding van de wet een eigen woning schuld wordt verstrekt, wordt vereist dat de BV een hypothecaire inschrijving op de eigen woning verwerft. In de regel heeft de bank een eerste recht van hypotheek. Niet elke bank zal heel gemakkelijk toestemming verlenen voor de inschrijving van een tweede recht van hypotheek voor de BV. In het uitzonderlijke geval dat de bank gebruik maakt van zijn recht van parate executie en de woning openbaar verkoopt, zal de bank rekening moeten houden met de belangen van de tweede hypotheekhouder (de BV). Dat kan de vrijheid van handelen van de bank beperken en dat heeft de bank uiteraard liever niet. De regering weet dit ook wel maar kennelijk vindt men dat van ondergeschikt belang.

Diverse anti-ontgaansbepalingen
Het laat zich raden dat het wetsontwerp voorziet in bepalingen die fiscale vluchtroutes moeten afsnijden. Zo is ook sprake van een fictieve dividenduitkering van €240.000 indien een dga die aan zijn BV € 500.000 schuldig is, besluit om zijn broer € 240.000 te lenen en deze dat geld doorleent aan de dga. Wanneer een BV bij de bank garant gaat staan voor de dga en de bank besluit om op basis van die garantstelling aan de dga €1.300.000 te lenen, is sprake van €800.00 fictief dividend.

Constructies om box 3 heffing te vermijden, vallen onder wetsontwerp
De laatste jaren hebben (vermogende) particulieren hun vermogen vanuit box 3 in de BV ingebracht ofwel in box 2. Dat bespaart box 3 belasting. Indien het ingebrachte vermogen vervolgens weer wordt doorgeleend aan de dga tegen een lage rente, kan een belastingbesparing optreden. Hoewel hier geen aanmerkelijk belang claim in het geding is – het vermogen is als gestort aandelenkapitaal ingebracht – valt deze structuur toch onder het wetsontwerp.

Bedrijfsopvolging valt ook onder bereik wetsontwerp
Indien een zoon in privé de aandelen van de werkmaatschappij koopt van de holding van zijn vader en de koopsom van stel €2.400.000 tot een bedrag van €600.000 schuldig erkent aan de holding van vader ontstaat bij vader een fictief regulier voordeel van €100.000. De zoon is een verbonden persoon. De vader handelt echter strikt zakelijk. Ook bij verkoop aan een derde zou hij waarschijnlijk de koopsom voor 25% ofwel € 600.000 tegoed houden van de koper (vendor loan). Waarom wordt deze situatie niet uitgezonderd? De bedrijfsopvolging wordt zo fiscaal bemoeilijkt.

Geëmigreerde aandeelhouders kunnen ook worden getroffen
Bij emigratie van een dga wordt een conserverende aanslag opgelegd (box 2 aanmerkelijk belang) waarvoor uitstel van betaling kan worden verleend. Emigreren wordt op één lijn gesteld met de verkoop van de aandelen in de BV tegen de werkelijke waarde. Bij uitkering van dividend of de verkoop van aandelen kan dat uitstel (deels) worden ingetrokken. Dit is volgens het wetsontwerp ook het geval schuld van de ná emigratie hoger wordt dan €500.000. Deze toeneming kwalificeert als fictief inkomen uit aanmerkelijk belang.